崔建远：《合同法总论》（上），中国人民大学出版社2011年，第29-30页。

其二，警察用枪的程序设置有别于军队用枪的军事行为设置。更何况，纷繁复杂的警察执法中出现的社会场景是无法通过预测、模拟让立法者预知的，因而立法者一般只能综合常见生活法则和行动准则为警察用枪限定大致范围和大致准则，而具体执行者运用哪一条来衡量变化莫测的行政情景，则只有现场执法的警察本人才能有深切体会。

2012年，深圳警方办案过程中鸣枪示警无效后开枪自卫，致附近一名候客出租车司机被误伤死亡。但是，对于警察使用枪支的具体个案，如果认为该案需要向社会大众澄清、消除民众误解，当然是可以公开相关信息的。警察所属配枪部门接到使用枪支的口头报告后，应当及时上报所属公安机关。该条规定的15种紧急情形中有5类属于危害公共安全的情形(如防火、劫持航空器等)，其他10类为严重破坏社会秩序或者危及包括警察等在内的他人人身安全的情形(如抢劫、暴力袭警等)。[6]如《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》第13条第2款规定：出枪警示时，应当子弹上膛，打开保险，抠压枪支扳机的手指置于扳机护圈外，与犯罪行为人保持一定距离，并采取有效措施，防止枪支走火或者被抢。

警务人员须在拔枪或举枪事件发生后尽快向事件发生地区所属警署的值日官报告。[10]可见，对于警察用枪调查启动的有错推定无疑会阻碍警察用枪的积极性，正常情况下警察在心理上是排斥因正常履职被纪委参加的联合调查组展开调查的，无论最终的调查结果如何。我国《合同法》并没有为其他法律包括商事特别法中的典型缔约方式体系化地择要列举或做出引致性规定，而商事交易恰恰是创新缔约方式的主要领域和前沿阵地。

[17]何忠：《合同订立制度的本质及对统一合同法的评析》，《法学》1998年第7期，第51页。[92]同前注[77]，〔日〕我妻荣书，第50页。[39]意思实现和默示承诺之关系，有一致说和区分说。[100]合同以必要之点的同意（assent）为要素。

由于拍卖主要是确定交易价格和买受人，合同的其他内容零散存在于拍卖公告、展示说明等文件甚至现场勘踏中，当事人最后还需订立一个囊括所有合同内容的正式合同。南京新星港混凝土有限公司与被江苏汇恒通贸易有限公司买卖合同纠纷案，南京市中级人民法院民事判决书，（2016）苏01民终第2604号。

第四，交易实践的发展可能不断催生新的缔约方式，本文并未也不可能穷尽列举所有已有和将有的缔约方式。王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年，第54页。受此影响，我国合同法在合同成立的判断标准上也就秉持了一种以要约承诺为中心的程序性判断模式，难以妥善适用于复杂多样的其他缔约方式。[50]美国法上亦有默示的承诺（tacit acceptance），具体分为履行的承诺（performance as acceptance）和沉默的承诺（silence as acceptance）。

[29]以上认识始终囿于招拍挂本身，未将当事人以招拍挂从事的交易作为整体予以考虑。[80]同前注[31]，王利明书，第175页。但是随着交叉要约的具体实施方式出现发展变化，其在实践中的重要性已显著提高，以至于无法再简单适用或准用要约承诺规则。[98]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年，第82-84页。

[12]我国民法理论也认可这一点，学理上对要约承诺之外的交叉要约、同时表示、国家下达订货任务、意思实现讨论较多。但除此之外，随着交易实践发展，目前实践中还有以下几种典型缔约方式更堪重视。

第二，合同之债的典型特征是藉由双务合同架构双方互为对待给付的法律关系，而事实合同理论重点解决的单方金钱给付关系并非必须通过合同关系架构。[88]由于此时的立法重在切割之前的形式主义立法，《法国民法典》并未就合同订立程序或方式做出具体规定，包括要约承诺。

后说中有的认为默示承诺仍有意思到达或了解生效之问题。[31]在拍卖或挂牌的情况下，成交确认书对出让人和竞得人具有法律效力，因此需签订确认书的拍卖和挂牌出让实际上还可能存在三轮合同。前者前已论及，后者详述如下： 第一，直接的合意制度是指合同法直接规定合意制度，不再必然需要从具体缔约方式的具体制度中去间接推知法律对于合意、合同成立的要求。[53]同前注[48]，胡康生主编书，第73页。要约承诺方式下有关合意的判断必须借助关于合同订立程序的规定，特别是第150条第2款规定的承诺不得变更要约内容之规定。由于对要约承诺方式交易原型的简单性认识不足，对缔约方式复杂多样化之后要约承诺方式的局限性和地位变化认识不足，因此在缔约方式层面对现有缔约制度尚未形成深入系统反思。

我国便应该是在学习借鉴上述法例时存在误解才会有《合同法》13条的封闭性规定。[21]不同意见参见陈自强：《民法讲义I》，法律出版社2002年，第74页。

借助于计算机和网络技术实施的集中竞价交叉要约不再是一种偶然现象，同时该种方式因成立要件上的特殊性还可能对现有合同成立制度特别是确定性判断构成冲击。此即所谓格式之战，合同是否成立及内容如何判断较为复杂。

[81] 在合同自由原则被两大法系的合同法理论和实践普遍接受的情况下，狭义的缔约方式自由却未获得应有重视，原因应该有三：一是20世纪典型法例包括德国、瑞士、日本、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》均以要约承诺为范式来规定合同订立制度。广义的缔约方式还包括在达成合意之外，要物合同还需交付特定的物、有的合同还需经审批登记等特别程序，这些程序性问题在我国民法学语境中往往被作为形式问题对待。

[64]1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》第13条规定的书面仅包括电报和电传。[29]同前注[23]，李永军书，第78-81页。确立缔约方式自由，不仅可以克服既有理论关于合同自由之认识不足、纠正我国现行合同法关于缔约方式具体列举之不足，还可以消除我国现行合同法缔约方式法定唯一的嫌疑。相对于现行立法，我国合同法亟需完善的是关于合意的一般性规定。

依《合同法》32条的规定，合同书首先是被当作了一种特殊的书面形式，其次隐约被视作一种特殊的要约承诺方式。此种合同成立判断模式主要存在两个缺陷：一是没有为其他非典型的缔约方式确立合同成立判断规则。

[75]日本学者通常使用「方式の自由」来指称形式自由[76]，国内通常译为方式自由，主要指在意思表示一致之外法律对是否还需采用书面形式、是否需进行登记、是否需要通知特定政府机关、是否要求现实交付等问题上原则上不做要求。前一种译法见〔德〕迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年，第62、84-85页。

[32] 可见，当事人就同一交易反复订立实质性内容相同的数轮合同，无论从内容上还是目的上判断，本质上都是对同一合同的反复确认而非订立多个内容或效力不一的合同。[74]Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et Engagement Unilatéral,4e édition, PUF,2016,p.76. [75]国内学者将德国法上的Formfreiheit有的译为方式自由，有的译为形式自由。

[74]德国学者用Formfreiheit来指称形式自由，国内有译为形式自由或方式自由的，主要涉及是否需采用书面形式或者公证书、认证等层面的问题。其次，就作为缔约范式的要约承诺方式订立合同，我国《合同法》主要是通过规定要约的确定性要件和受约束的意思要件（14条）——承诺不得对要约做出实质性变更（第30条）——承诺生效合同成立（第25条）。意思表示一致包括一致性和确定性两个面向。相应地此种预约也就不能对当事人产生合同约束力，当事人仅负诚信缔约的义务。

Val Ricks, Assent Is Not An Element Of Contract Formation,61 UNIVERSITY OF KANSAS LAW REVIEW 591(2013). 【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入专题： 民法典 缔约方式 。国内学者早就认识到我国此种以要约承诺为中心的缔约方式制度存在不足。

[82]格式条款、消费者保护等对缔约自由和内容自由的限制几乎吸引了学界关于合同自由的所有注意。二是有助于区分预约本约缔约方式与其他典型缔约方式，从而准确判断各种合同的性质和效力。

最后，无需承诺的确认书方式、就同一事项分别订立数轮合同的方式、预约—本约方式下合同是否成立的判断，显然亦需满足意思表示一致的要求。基于社会接触而产生的事实合同关系本质上属于缔约过失之债或侵权损害赔偿之债。